Los padres están legitimados para instar procedimiento de desahucio por precario contra hijo cuando éste no ostenta título que legitime su ocupación
Tanto para los supuestos de desahucio por precario contra hijos como para todos los casos de precario, esta figura de precario carece de una definición legalmente establecida, siendo una definición perfilada por la jurisprudencia, en relación con el artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como
La ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación.
Y así se establece por la Doctrina Jurisprudencial (entre ellas, la STS Sala 1.ª, de 27 de febrero de 2001) estableciendo que el concepto de precarista a que aludía el artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello.
Así pues, como vemos el concepto del precario ha sido extendido hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres abusivos.
Antes de nada, recordar que el JUICIO DE DESAHUCIO POR PRECARIO lo que pretende es recuperar la posesión del bien inmueble a la vista de que el arrendatario lo viene ocupando por mera liberalidad del titular, sin pagar ningún tipo de renta y sin contrato.
En los desahucios por precario (incluido en la que se ejercite contra los hijos) hay que mantener las observancia de los REQUISITOS establecidos para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, esto es:
- La legítimación activa para promover el desahucio por precario le corresponde a los dueños, usufructuarios o cualquiera otra persona con derecho a poseer la finca, es decir, basta la justificación del derecho a poseer la finca objeto de la acción de desahucio, posesión civil, etc.
El cumplimiento de este requisito se realiza mediante el examen del título invocado por el demandante al hacer valer su derecho a poseer.
La acción de desahucio por precario será rechazada cuando se deriven dudas racionales de que el demandante no goza de título para la posesión real.
- Identificación de la finca objeto de desahucio, es decir, que exista identidad de la cosa objeto de desahucio.
Siendo la finalidad de la acción de desahucio por precario la de recuperar la posesión de hecho de un inmueble, se exige, para que prospere la acción ejercitada, que se determine de un modo exacto y que no deje lugar a dudas, la finca (o parte de la misma) cuya reintegración se solicita.
Esta falta de de acreditación en la identidad conllevará el fracaso de la acción de desahucio por precario, declarándose no haber lugar al desahucio promovido.
- La legitimación pasiva en el desahucio por precario corresponde a quien disfruta (posesión material) una finca sin titulo que lo legitime, es decir, el demando es un poseedor no legítimo por cuanto, a diferencia del actor, no goza de un derecho real que permita la posesión del objeto.
En este punto la jurisprudencia determina que la falta o insuficiencia de título que legitima la posesión del demandado puede deberse a que dicho título nunca existió, o bien que dicho título era nulo, a que el derecho se extinguió, o bien a que el título que ostenta es de “peor” derecho respecto del que ostenta el actor.
- El que disfruta de la posesión material no ha de satisfacer ninguna cantidad en concepto de renta ni merced, pues no se estará ante la figura del precario si el precarista abona al actor una cantidad en concepto de renta o merced (SSTS de 6 de abril de 1962y 10 de enero de 1984).
De igual modo, si el precarista satisface gastos de suministros e impuestos del inmueble ocupado, esto no constituye contraprestación por la ocupación, no se entenderá que está abonando renta y en este caso, SÍ existirá la figura del precario.
A modo de ejemplo, en las siguientes sentencias sobre desahucio por precario se recogen los requisitos que ha de contener una acción de desahucio por precario así como la distinción con la institución de comodato:
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, Sentencia 456/2018 de 19 Dic. 2018, Rec. 54/2018
En síntesis, el hijo se opone a la acción de desahucio por precario por tres motivos, veamos:
1.- La falta de legitimación activa de la madre, pues no presentó documento alguno que probara su condición de legítima heredera de sus padres.
2.- La contradicción entre la descripción del inmueble cuyo desahucio se insta respecto de la que obra en el título de la parte actora -hijuela de partición-, pues considera que se contradice con la que obra en el documento privado el certificado descriptivo y gráfico de finca catastral, lo que es relevante, pues el hijo desde hace aproximadamente cinco años habita la planta baja de la edificación cuya planta alta constituyó el domicilio conyugal del matrimonio formado por el fallecido y la actora, planta baja que constituyó, hasta el momento en que el hijo comenzó a vivir en ella, la antigua vivienda de los padres de la actora. Que el hijo trasladó su domicilio a ese lugar, costeando a sus expensas las reformas mínimas e indispensables para acondicionar la antigua construcción para poder vivir allí, significando que la planta baja, antigua vivienda de los abuelos, es totalmente independiente del resto de la edificación donde se ubica.
3.- La inadecuación del procedimiento, pues las construcciones habitadas por el hijo han sido realizadas a su costa en un inmueble de naturaleza urbana que forma parte de una masa hereditaria de sus difuntos abuelos, estando a la espera de que sus legítimos herederos efectúen cuantas operaciones particionales sean necesarias para la aceptación y adjudicación de aquella, y deberán ser los legítimos herederos los que han de mostrar su adhesión o su oposición a que el hijo de la actora mantenga su domicilio en dichas edificaciones, y o exclusivamente la actora, que dice ostentar el derecho a una parte de la herencia de sus fallecidos progenitores, situación compleja que no puede resolverse a través de este procedimiento.
La Audiencia expone en su RAZONAMIENTO JURÍDICO:
- En cuanto a la Legitimación Activa indica la sentencia que el art. 250.1-2º de la LEC, considera parte legítima para promover el desahucio por precario, a los dueños, usufructuarios o cualquiera otra persona con derecho a poseer la finca. En consecuencia, basta la justificación del derecho a poseer la finca objeto de la acción de desahucio, posesión civil y legítima que concurre en la actora y se reconoce por el propio recurrente, al tenerla como heredera legítima de los dueños. Además, los coherederos han partido privadamente la herencia, desde julio de 1984, fecha en que ya habían fallecido los causantes, y desde entonces es la actora la que vive en la edificación, que fuera el domicilio de sus padres. Tan es así que el propio demandado recuerda que sus abuelos fallecieron cuando él era niño y desde su fallecimiento sus padres, su hermano y él pasaron a ocupar la finca.
- Respecto de la identificación indica la Sentencia que no existe problema alguno ni contradicción en la descripción, las partes saben perfectamente a qué finca se refiere, y, además, el demandado ocupa la planta baja del inmueble que no está dividido horizontalmente, sino que es una sola finca, con un único suministro de agua y electricidad, y un único devengo del IBI, gastos todos ellos sufragados por la actora. La finca está situada en la CALLE000 de Guamasa, aunque efectivamente la parte ocupada por el demandado tiene un número de gobierno distinto de la ocupada por la actora, siendo la misma edificación, lo que no impide su completa identificación.
- Sobre la inadecuación del procedimiento resuelve la Sentencia que resulta adecuado el procedimiento verbal de desahucio seguido para la tramitación de la demanda pues se acredita y se reconoce por el hijo, en el acto de la vista, que ocupa la vivienda por concesión graciosa de su madre, la demandante, sin pagar renta ni merced, aceptando expresamente la realidad de los hechos de la demanda.
Se pretende aducir como cuestión compleja el hecho de que no se haya elevado a público el acuerdo de partición de los bienes hereditarios entre los herederos, circunstancia que podrá o no incidir en la falta de legitimación activa que también se aduce, pero que de forma alguna altera la adecuación del procedimiento de desahucio para ventilar la acción ejercitada.
STS, Civil sección 1 del 18 de Marzo del 2011 ( ROJ: STS 1801/2011) Recurso: 86/2008
1. D. Jesús María interpone acción de desahucio por precario contra Doña Fermina de la vivienda propiedad del mismo que había cedido gratuitamente a su hijo y nuera, siendo ésta última la demandada.
2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar que el uso atribuido judicialmente a la demandada es un derecho oponible a terceros y un título suficiente para mantenerse en la vivienda.
3. La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante desestimó el recurso de apelación del demandante propietario en aplicación de la jurisprudencia de dicha Audiencia aplicando la figura jurídica del comodato a este tipo de situaciones.
4. Se considera probado que la vivienda fue cedida por el propietario para el uso como domicilio familiar en mayo de 1996; que la separación y la atribución del domicilio a la demandada se produce con fecha de 23 de noviembre de 2000; que no está probada la causa de necesidad del propietario y que se sigue cumpliendo la finalidad de hogar familiar.
El supuesto de hecho: La existencia de una cesión por parte de los padres (o terceros) de la vivienda de su propiedad para que la ocupe un hijo (o descendiente) y su cónyuge, estableciendo en ella el domicilio conyugal, viviendo en la misma, en unión de hijos menores de edad, durante un periodo de tiempo, sin pagar renta alguna y sin establecerse plazo produciéndose posteriormente la separación y la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa.
El recurrente cita las sentencias que consideran dicha cesión como comodato. Frente a ellas cita las sentencias procedentes de la Audiencia Provincial de Madrid, que consideran dicha cesión como precario. Asimismo en el escrito de interposición se hace alusión a la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 entendiendo que a partir de dicha sentencia se ha producido un giro en la jurisprudencia al considerar que se está ante un precario si queda probado que no existió un contrato entre las partes, aunque esta sentencia no se pronuncia sobre el supuesto de hecho antes planteado. Al no existir una línea clara en cuanto a este asunto considera que debe ser el propio Tribunal Supremo el que a través de su función de creación de jurisprudencia cuando no exista o al menos de corrección de doctrina jurisprudencial el que se pronuncia sobre la contradicción existente entre las Audiencias provinciales.
Distinción entre precario y comodato. Doctrina jurisprudencial.
La respuesta que debe darse a la denuncia formulada debe tener como guía el criterio establecido por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 , citada por la sentencia recurrida y a partir de ellas muchas otras ( SSTS 30 de junio de 2009, [RC n.º 1738/04 ], 22 de octubre de 2009, [RC n.º 2302/05 ], 14 de julio de 2010, [RC n.º 1741/05 ] 11 de noviembre de 2010 [RC n.º 511/06 ] o 22 de noviembre de 2010 [RC n.º 39/07 ] entre las más recientes), que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda que está siendo usada por un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar.
A) Se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.
B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios.
C) Como también ha declarado la sentencia de Pleno de esta Sala de 14 de enero de 2010 [RC n.º 2806/2000 ], el derecho al uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección.
Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008). No obstante, diferente es el supuesto en el que los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia del propietario. En este caso, pese a la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges.
D) La aplicación de esta doctrina al caso examinado nos lleva a concluir que nos hallamos ante un simple precario. No se discute el derecho de propiedad de la parte actora, y frente a su reclamación, la parte demandada funda su oposición al abandono de la vivienda, en el hecho de que la sentencia que declaró la separación entre ella y su esposo, hijo del demandante, le atribuyó el uso de la vivienda. Sin embargo, el uso que la demandada ha venido dando al inmueble no se justifica por la sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia, sino por la mera tolerancia del nuevo propietario, circunstancia que exige caracterizar esta ocupación como un precario.
E) La sentencia recurrida, al calificar dicha situación como de comodato se opone a la doctrina jurisprudencial de esta Sala. Se debe, por lo tanto, estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida, y, ya en funciones de instancia, procede estimar la demanda interpuesta por D. Jesús María contra Doña Fermina , declarando haber lugar al desahucio de esta del inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Elda condenándola a que la desaloje y deje libre dentro del término legal, con el apercibimiento de hacerlo a su costa, si no lo hiciesen voluntariamente.
Asimismo, procede, en cumplimiento de lo dispuesto en el último inciso del párrafo tercero del artículo 487 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reiterar como doctrina jurisprudencial la siguiente: «La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial».
EN RESUMEN
La doctrina del Tribunal Supremo Sala 1ª, en su Sentencia de 25-2-2010, respecto a la cesión de uso del inmueble entre familiares, establece que "a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario."
Marco Martín González - Abogado Herencias. Desahucios, Divorcios y Proindivisos en Gijón.
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